西方当代主要法学流派及其代表人物
实证主义法学(列举)
1.分析实证:奥斯丁→哈特、凯尔森
2.社会法学:格雷、霍姆斯、埃利希
PS:分析实证和社会实证的区别:前者重视研究“白纸黑字”,即成文法。概念法学认为法律是封闭的体系,可以通过逻辑推理来解决一切法律问题。社会实证则认为人的理性是有限的,不可能制定出完美的法律,因而研究的重点与其放在法律文本上,不如放在法律的实施过程中,法学的任务是通过社会调研找出与法律相关的活动并对其进行解释,回答“法律实际上是什么”的问题。由此可见,概念法学只考虑法律效力是否存在,而社会法学则探究法律的实效,并借此对人们的行为后果进行预测。
新自然法学的主要代表人物(列举)
1.马里旦:人权理论
2.富勒:程序自然法
3.罗尔斯:社会正义论
4.德沃金:法律原则论、权利论
新分析法学主要代表人物
1.凯尔森:纯粹法学
2.哈特:法律规则论
3.拉兹
4.麦考密克、魏因贝格尔:制度法学
社会法学
格雷:法律渊源论
1.大前提与法院的解释。“大前提+小前提→结论”是公认的法律推理方式。概念法学认为,“大前提”即法律规范。但格雷对此有不同意见,他认为“大前提”不仅包括了“白纸黑字”,还包括政策、法官个人偏好等因素。因此,“大前提”不再只是法律条文,而应当是“法律渊源”,适用案件的法规正是来源于对综合渊源的解释。
2.法律与法律的渊源。格雷提出了“法律渊源”这一概念。白纸黑字的规则是法律的渊源,而非法律本身。法律表现为多种形式。
3.法院判决的最终效力。“法规无法自己解释自己,它的含义是由法院来宣布的”。法官才是真正运用法律的人,法律只有经过法官的实际使用,才具有现实含义。因此,法官才是真正的立法者。法官对法律范围的描述即使错误,也是有效的。
PS:格雷《法律的性质和渊源》
霍姆斯:预测论
1.“法律顾问”视角:关注的不是一般规则,而是法院的判决结果。“对法院事实上将做什么的预测,而不是别的什么,便是我所说的法律。”
2.“坏人”的视角:坏人的观点是认识法律的出发点。BLL规则三段论完全是不真实的,因为“坏人”不在乎道德的义务和观念,只是希望躲避法律的无形之网。
PS:霍姆斯《法律之路》
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弗兰克和卢埃林:法律诊所
那种根据规则审判的理论,在整整一个世纪内,不仅愚弄了学究,而且愚弄了法官。——卢埃林《作为制度的宪法》
并不存在唯一正确的判决结果,那么,怎能会有一般人现象的法律规则?——弗兰克《法律和现代意识》
区分“行动中的法律”和“文本中的法律”。(Law in action & Law in book)——庞德 卢埃林通过对数百个案例的考察,发现同样的法律规范却会导致千姿百态的判决,因此彻底否定了“大前提+小前提→结论”这一公式,直接认为法律就是法官的判决。