刑法知识的转型与刑法理论的演进
1.刑法与进步
科学技术的发展决定了刑事法“理念”的进步与发展。技术发展与古典犯罪论体系和晚近犯罪论体系之间存在的辩证关系。康德法权哲学思想,对于“构成要件”这种法实证主义所要求体现的模型具有所谓“康德式”的批判。
在人类发展演化的过程中,劳动技能的进步似乎起着十分重大的作用。那么,技术与人类的意识的变化,尤其与刑法理念更新的关系是什么,是一个值得探索的问题。其实,在福柯的哲学思想当中,似乎可以找到技术与理念关系的答案。“其开始研究19世纪法国社会中的刑事制度,旨在探讨知识构成的‘法律-政治’模式和‘权利-知识’的合二为一。这是因为若没有权力,知识就不会形成,若没有知识,权利就不会实施
纵览历史,从18至20世纪科学技术所带来的人类认识论、方法论及其世界观的变化与发展,以及刑法理念,特别是犯罪构成要件理论和期待可能性理论随之相应的演化与变异中,在刑法的发展过程中,科学技术的进步,尤其是国家刑法权力实现的“技术”不断地深化,决定了刑事法“理念”的演进与发展。而“技术决定理念”论题的奥秘也将会继续给我们带来更大的启示。
2.法的演进与社会演进的关系
刑法的制定源于社会的需要,刑法的修改也是社会政治、经济形势发展推动的结果。
因此,适时修改刑法,根据客观需要合理界定罪与刑的范围,乃是各国刑事立法的重要内容。本文以德国为视角,在概述德国刑法修改概况的基础上,从刑法修改始终依从社会的客观需要、始终与刑事政策的变化相呼应,始终伴随着刑法理论的发展三个方面对社会演进与刑法修改的关系进行分析,进而提出,我国应当借鉴德国刑法修改中体现时代性、注重实用性、反映国际性和追求超前性的经验,并为不断完善我国刑事立法服务。
刑法的制定源于社会的需要,刑法的修改也是社会政治、经济形势发展推动的结果。因此,适时修改刑法,根据客观需要合理界定罪与刑的范围,乃是各国刑事立法的重要内容。
德国刑事立法对大陆法系国家的刑法发展产生了深远的影响;近百年来德国刑法的改革和修订也具有突出的代表性。 正如德国学者盖尔华德?罗伯斯所言,德国刑法的历史就是欧洲刑法的历史。
因此,以德国为视角,对社会演进与刑法的关系进行探讨,对于我们把握刑事法历史演变的脉搏,认识社会客观情势变化与刑法修改相互作用的规律,了解现代形势对刑法发展的客观要求,进而促进刑事立法的完善具有重要意义。 。
3.关于刑法的有关知识
1,不追究是考虑成本问题,在什么情况下追究很少考虑,因为既然最高刑是3年一下的一般都是比较轻的犯罪2,那就在4-9年的范围内量刑3,继续犯的概念 继续犯,又称持续犯,是指犯罪行为在一定时间内处于继续状态的犯罪。
例如,刑法第238条规定的非法拘禁罪,从行为人非法地把他人拘禁起来的时候开始,一直到恢复他人的人身自由的时候为止,这一非法拘禁的行为处于持续不断的状态。继续犯的特点是不法行为和不法状态同时继续,而不仅仅是犯罪行为所造成的不法状态的继续。
不法行为继续则不法状态必然继续,但某些犯罪,当不法行为终了以后,不法状态仍然可能继续。例如盗窃罪,犯罪分子非法占有赃物这一状态也可能维持相当长的时间,直到赃物起获为止,这就是单纯的不法状态的继续,这在刑法理论上称为状态犯,它不是不法行为的继续,因此不是继续犯。
继续犯也叫持续犯,是指行为从着手实行到由于某种原因终止以前一直处于持续状态的犯罪.所谓继续犯,是作用于同一对象的一个犯罪行为从着手实行到行为终了犯罪行为与不法状态在一定时间内同时处于继续状态的犯罪。例如:行为人第一天将张某拘禁于甲地,第二天转移拘禁于乙地,第三天再转移到丙地。
尽管拘禁地一再更换,但非法拘禁行为并未间断,且作用对象始终是张某,所以实质上只存在一个非法拘禁行为。继续犯的构成 那么,具备什么条件才能构成继续犯呢?我们认为,构成继续犯必须具备以下条件:1、继续犯是一个行为,因为主观上继续犯具有对于一个犯罪行为的故意,尽管具有长时间实行的性质,但都是为了达到其犯罪的目的。
行为具有这种延续性,但不能由此认为是数行为。例如非法拘禁,拘禁一天是一个行为,拘禁一年也是一个行为,只是行为延续时间长短不同而已,并不涉及行为的单复数问题。
具有一个行为是继续犯成立的前提条件,如果是数行为,那就不可能是继续犯。2、继续犯是持续地侵害同一个法益,如果其所侵害的是法律所保护的不同权益,就不可能是继续犯。
3、继续犯是在犯罪既遂即完全齐备某种犯罪的全部构成要件以后,犯罪状态仍然处于持续之中。不仅是犯罪状态的持续,而且同时也是犯罪行为的持续。
4、继续犯是犯罪行为在相当长的时间里持续地存在,而且是不间断地存在。如果没有行为的这种持续性,就不可能存在继续犯。
持续时间长短不影响犯罪构成,但作为犯罪情节,对量刑具有重大意义。当然,如果持续时间很短,综合全案,社会危害性显著轻微可以按照刑法第13条的规定不认为是犯罪,但那是另一个问题。
认定继续犯的意义 认定继续犯,对于确定追诉时效的起算点具有重要的意义。我国刑法第89条规定,追诉期限从犯罪之日起计算;犯罪行为有连续或继续状态的,从犯罪行为终了之日起计算。
追诉时效是以犯罪行为终止起计算的,什么时候犯罪行为实施终了,追诉时效就从什么时候开始计算。所以,认定某个犯罪是否继续犯,计算追诉时效大有意义。
继续犯的基本特征1、犯罪行为在一定时间内不间断地持续存在。2、犯罪行为出于一个故意3、犯罪行为侵犯了同一犯罪构成内的法益,犯罪行为自始至终都针对同一犯罪构成内的行为对象和法益。
继续犯的处罚原则 对于继续犯,不论其持续时间长短,据应以一罪定罪处罚 连续犯,是指行为人基于同一的或者概括的犯罪故意,连续实施数个独立的犯罪行为,触犯同一罪名的情况.1.连续意图问题 连续意图,是指行为人在着手实施一系列犯罪行为之前,对于即将实行的数个性质相同的犯罪行为的连续性的认识,并基于此种认识决意追求数个相对独立的犯罪连续进行状态实际发生的心理态度。连续意图是决定是否成立连续犯的要素之一。
(1) 连续意图的性质 行为人的连续意图的性质与其所支配的各个具体犯罪故意的性质必须一致,即连续意图既定实施的犯罪行为与各个具体的犯罪故意,应同属于刑法所规定的某一特定犯罪必要构成要件的内容。否则,与连续意图性质不符的犯罪故意所支配的犯罪行为,不能成为连续犯的组成部分。
例如,行为人的连续意图是计划连续实施投毒杀人的犯罪行为,但在杀人行为连续进行的过程中,行为人又产生强奸犯罪故意并实行了强奸行为,强奸故意显然与投毒杀人的连续意图性质相异,强奸犯罪当然不构成杀人罪连续犯的组成部分。连续意图的这一特性,是由连续意图与具体犯罪故意的基本关系即主从关系决定的。
(2) 连续意图的形成 连续意图必须形成于一系列呈连续状态的犯罪行为实施之前,并在全部连续犯罪行为终了之前始终起支配作用。这是由前述两个特性派生的连续意图的又一重要属性。
根据这一特性,凡不是在某一特定连续意图支配下产生的犯罪故意及其相应的犯罪行为,均不属于基于该特定连续意图所构成的连续犯的组成部分,具体表现有:——在某一特定连续意图形成之前产生的犯罪故意及其支配的犯罪行为,不属于以该特定连续意图为必要构成要件的连续犯的组成部分。如出纳员某甲在偶然发现单位财务制度存在疏漏之处,认为有机可乘,遂将8000元公款窃为已有,此后某甲产生利.用财务制度混乱连续实行贪污行为的意图,。
4.刑法新理论听谁的音频
前年自己就死在刑法上,听的那谁,陈永生,他说,如果张明楷出题,选这个,如果是某某出题,选那个!但是!10年的官方真题解析是怎么给的!还是考的是德日新理论!而且比考察原来更进一步了!垃圾老师他妈的误人子弟!所以!刑法选老师很重要!
柏浪涛三言:
1.不记抽象概念,只记行为公式
2.不记理论争议,只记正确的判断标准,不是一个案例一个标准
3.不讲理论,只记结论
如蒙大赦!
刘小黑就是刘凤科,张明楷的弟子,死磕张明楷的观点
柏浪涛是周光权的弟子 ,兼顾吸收张明楷的观点
张明楷、周光权两位都是德日刑法的代表
但是区别在于
张明楷是彻底的新理论
周光权是温和的新理论
2010的考试证明,刑法的考察方向是温和的新理论
为什么呢,2010司法部每年出的那本真题解析,
就是出题人编的那本最权威的真题解析的刑法部分
08年是张明楷编的、09年、10年都是周光权,刑法的出题人现在不是张明楷!是周光权哦!
并且,刑法每年不是都有一个异议区么,因为刑法的理论要去苏俄化,所以近两年的异议非常大,但是按照温和新理论,10年的题目,只有一个题目在表述上有问题,其他一点问题都没有。
最后,柏浪涛是10年卷二刑法异议区的审核人!
学刑法,老师的选择上,
刘凤科,只适用于本科学习旧理论四要件的同学(洗脑)或着没接触过司考的同学(建立新理论体系)听一遍足矣,然后一直跟柏浪涛吧,其他刑法老师。不评价,
还有一点,我要说,刑法民法两个学科而言切忌同时听几个老师!只能一个!
5.刑罚目的理论与实践的创新
一、社区矫正的刑法理论基础分析 社区矫正,其涉及的刑法理论问题,就是关于刑罚的目的理论。
关于刑罚的目的,长期以来存在报应主义与预防主义的争论。所谓刑罚的报应主义,即指根据犯罪人的犯罪行为确定刑罚及其受惩罚的程度,其追求的是罪刑的对等性;惩治犯罪是为了表达社会正义观念,恢复社会心理秩序,也体现刑罚的伦理道义性。
而所谓预防主义,即指通过对犯罪人适用刑罚,实现防止犯罪发生的社会效果,刑罚的目的就是预防犯罪;可分为个别预防和一般预防。当今刑法学界又崛起了刑罚目的的一体论,即认为刑罚既回顾已然的犯罪,又前瞻未然的犯罪,对前者,刑罚以报应为目的,对后者,刑罚以预防为目的。
而在刑罚目的预防主义理论或刑罚目的一体论的直接影响下,非犯罪化、非刑罚化已成为当今世界刑事司法改革的重要课题,其中社区矫正就是非刑罚化的具体表现形式之一。我国的刑事司法其实早有社区矫正的实践,比如刑法规定的缓刑制度,在实践中就被广泛适用。
又如我国独创的管制制度,刑法规定管制是五大主刑之一,其就是对经由人民法院判决的犯罪分子不予关押,但限制其一定自由,在公安机关管束和人民群众监督下进行劳动改造的刑罚方法,可以说这就是社区矫正的一种实践。因此,社区矫正对我国刑事司法实践来说并非泊来品,而是早已有之。
只不过长期以来,我国立法和司法界中,刑法万能理念和重刑主义思想根深蒂固,对社区矫正等非刑罚化运动并没有给予应有的关注,因此,在九七年刑法修订时对管制的存废问题发生激烈的争论就不足为怪了。比如,主张废除管制制度的学者认为,设立管制刑的历史条件(主要是对付反革命犯罪分子)已不复存在,管制刑的存在有损我国刑罚体系的科学性,亦不符合我国国情,且在司法实践中管制刑适用极少已形同虚设,等等;而主张保留管制制度的学者则认为,其是依靠广大人民群众与犯罪作斗争的有效途径,其存在亦无损我国刑罚体系的科学性,其在司法实践中适用较少主要原因在于司法人员的重刑思想在作祟,而且管制制度符合刑罚发展的方向,等等。
尽管理论界对此争论不休,但是所幸九七年修订的刑法还是保留了管制刑,从而为我国的社区矫正实践提供了一定的刑法规范依据和基础。 。
6.什么是刑法理论的逻辑结构
两条线 刑罚论 犯罪论 结合! 其实 简单的说 就是刑罚的宽严相济,针对各种行为试以不同的刑罚,比如 介绍贿赂罪,以前多是以 受贿罪共犯对待,要么就是行贿罪共犯,都是相当重,针对这个情况,于是出台了介绍贿赂罪 3年以下吧! 还有 刑法渎职罪 部分! 错落有致,呈阶梯状!
刑法 只要是 先看 行为 ,是否是危害行为,再看结果,是否存在 因果联系,最后看主观! 严格的法定符合说! 比较容易学! 不过刑法仔细学 也挺有意思的! 别死看法条 ,切记