知识产权的私权性和权力让渡
1.知识产权是()性质的权利
关于知识产权私权属性的再认识[摘 要]私权性是知识产权的基本属性,是知识产权与所有权所具有的共同属性。
知识产权作为知识财产私有的权利形态,得到法律的严格保护,也受到法律的必要限制。这是知识产权的立法宗旨所决定的,并通过法律平衡与调整的制度设计而完成。
上述情形没有也不应该改变知识产权的私权属性。 [关键词]知识产权 私权属性 公权化理论批判 WTO《知识产权协定》在其序言中宣示“知识产权为私权”,以私权名义强调了知识财产私有的法律性质。
从条文的立法背景来说,“它是发达国家与发展中国家一种平衡的结果”。 在《知识产权协定》拟定的谈判过程中,发达国家意在强化对知识产权的保护,以维护知识财产私有;而发展中国家却淡化知识产权的专有性和排他性,以便于他人实施。
谈判妥协的结果是,协定承认“知识产权为私权”,同时又规定了知识产权制度的公共政策目标。从条文的本身意蕴来看,知识产权与所有权一样都是私的主体所享有的财产权。
可以认为,权利的私权性是将知识产权归类于民事权利范畴的基本依据,而私权的神圣性则是对知识产权提供法律保护的基本理念。 知识产权的私权化,是对封建特许权制度的一场法律革命。
近代知识产权的形成,经历了一个由封建特许权向资本主义财产权嬗变的历史过程。封建特许权包括印刷专有权和产品专营权,它以君主敇令或官府令状的形式,授予印刷商以出版独占许可证或赋予经营者制造、销售某种产品的专有权利,当时的特许权是一种“钦定” 的行政庇护,而不是法定的权利保护。
在欧洲的许多国家,特许令状并未制度化,仅是一种个别保护、局部保护。创造者依法对自己的知识产品享有独占和专有的权利,能够随意转让和处分这一权利,并分享他人利用知识产权所带来的利益,是资产阶级革命时期形成的知识产权观念。
知识产权作为一种私人享有的无体财产权,在资本主义条件下才得到法律普通认可和严格保护,并逐渐形成一种独立而系统的法律制度。与封建特许权相比,作为私权的知识产权有如下特点:第一,它是“天赋之权”。
近代启蒙思想家认为,天赋人权是利己主义的权利,即是私有财产神圣不可侵犯的权利。 因此,知识产权是“天赋”的、“与生俱来”的,它不应由国家特许而产生;第二,它是“普世之权”。
近代人权理论的视野中,财产权与其他人权一样,是超时代、超社会的普遍权利。因此,知识产权是“普世”的,是一种 “普遍权利要求”,它不可能是个别的、局部的行政庇护;第三,它是“法定之权”。
从法哲学理论而言,知识产权既是一种自然权,也是一种法定权。这即是说,由宪法和法律规定的知识产权,即是“以实定法的名义反映了自然权利”。
因此,知识产权在近代社会受到国家立法的保护,而不是官府特许令状的保护。 作为私权的知识产权由国家授予而产生。
私人(包括自然人、法人和其它组织)享有的知识产权,即是以法律的名义赋予私有知识财产以相应的权利形态,这种私权形态并不因国家授予而具有公权的特征。就财产权法定授予而言,福利权利与知识产权具有相似之处。
美国学者认为,20世纪已经出现了“新财产” (new property)的概念,因此应当将就业机会、养老金、政府特许作为新财产看待。 事实上,当代福利国家以养老金、伤残补贴、社会保险、失业救济等形式,直接赋予个人或团体大量的财产权。
“依传统大陆法系理论观点,这些国家直接赋予的福利权利是一种公法权利,与民法上的私权差别甚大”。 为此,有学者提出诘问,“如果严格以公私法来划分财产权,那么脱离了物权、债权系统而由国家直接授予的权利只能是公权,如知识产权”。
以权利产生的原因(即源于公法或私法)来界定权利本体的属性,这一传统理论确有检讨的必要。美国1970年的“戈德堡诉凯利”案认定福利救济不是一种“特权”或“恩赐”,而是一种财产权利。
在美国学者施瓦茨看来,将政府的优惠或授权仅仅看作是一种恩赐或特权的话,那么这种与人们生活密切相关的利益便不能像传统财产权利那样受到法律的正当程序的保护,政府取消或不公正分配“特权”的行为也难以加以监督、无法控制。这样,广大民众不但无法确保其赖以为生的利益,而且在这种风险的压力下,民众也根本无法正常地行使其他自由权利。
福利权利与知识产权虽在权利取得方式有相似之处,但就权利取得的本源来说却是大相径庭的。福利救济权利的对象,包括福利设施、社会救济、各种生活补贴等,其主体为社会全体人民;国家即是权利的赋予者(由国家机关分配福利或决定救济),也是福利救济义务的承载者(福利救济由国家财政负担)。
知识产权则不然,笔者曾在著述中提出知识产权的法律事实构成理论,即权利产生的法律事实包括创造者的创造性行为和国家机关的授权性行为。前者属于事实行为,是创造者取得知识产权的前提;后者是法律行为,是创造者的权利主体资格得以确认的程序。
借用美国学者的说法,创造性活动是权利产生的“源泉”(source),而法律(国家机关的授权活动)是权利产生的“根据”(origin) .此处分析旨在说明,。
2.知识产权是一种民事权利,
知识产权的特点(1)知识产权是一种无形财产(2)知识产权具备专有性的特点(3)知识产权具备时间性的特点(4)知识产权具备地域性的特点(5)知识产权的获得需要法定的程序■专有性,即独占性或垄断性;除权利人同意或法律规定外,权利人以外的任何人不得享有或使用该项权利。
这表明权利人独占或垄断的专有权利受严格保护,不受他人侵犯。只有通过“强制许可”,“征用”等法律程序,才能变更权利人的专有权。
知识产权的客体是人的智力成果,既不是人身或人格,也不是外界的有体物或无体物,所以既不能属于人格权也不属于财产权。另一方面,知识产权是一个完整的权利,只是作为权利内容的利益兼具经济性与非经济性,因此也不能把知识产权说成是两类权利的结合。
例如说著作权是著作人身权(或著作人格权、或精神权利)与著作财产权的结合,是不对的。知识产权是一种内容较为复杂(多种权能),具经济的和非经济的两方面性质的权利。
因而,知识产权应该与人格权、财产权并立而自成一类。■地域性,即只在所确认和保护的地域内有效;即除签有国际公约或双边互惠协定外,经一国法律所保护的某项权利只在该国范围内发生法律效力。
所以知识产权既具有地域性,在一定条件下又具有国际性。■时间性,即只在规定期限保护。
即法律对各项权利的保护,都规定有一定的有效期 ,各国法律对保护期限的长短可能一致,也可能不完全相同 ,只有参加国际协定或进行国际申请时,才对某项权利有统一的保护期限。 ■知识产权属于绝对权,在某些方面类似于物权中的所有权,例如是对客体为直接支配的权利,可以使用、收益、处分以及为他种支配(但不发生占有问题);具有排他性;具有移转性(包括继承)等。
■知识产权在好几方面受到法律的限制。知识产权虽然是私权,虽然法律也承认其具有排他的独占性,但因人的智力成果具有高度的公共性,与社会文化和产业的发展有密切关系,不宜为任何人长期独占,所以法律对知识产权规定了很多限制:△第一,从权利的发生说,法律为之规定了各种积极的和消极的条件以及公示的办法。
例如专利权的发生须经申请、审查和批准,对授与专利权的发明、实用新型和外观设计规定有各种条件(专利法第22条、第23条),对某些事项不授予专利权(专利法第25条)。著作权虽没有申请、审查、注册这些限制,但也有著作权法第3条、第5条的限制。
△第二,在权利的存续期上,法律都有特别规定。 这一点是知识产权与所有权大不同的。
△第三,权利人负有一定的使用或实施的义务。法律规定有强制许可或强制实施许可制度。
对著作权,法律并规定了合理使用制度。
3.知识产权法与一般民事权利的区别与联系
这位同学:
关于你的问题,本人总结为:知识产权与其他(一般)民事权利联系和区别,其中
民事权利为包括知识产权、财产权(物权和债权)、人身权在内的法律所保护的利益。
知识产权为包括商标、专利、版权(著作权)在内的以独创构思为核心并附以载体表达的民事权利。
其他(一般)民事权利主要为财产权(物权和债权)、人身权等民事权利。物权是权利人依法对物直接支配和排他的权利,债权是债权人请求特定相对人行为的权利;财产权和人身权分别以财产和人身为内容的权利。
知识产权和其他(一般)民事权利的联系在于都同属于民事权利范畴,具备民事权利的基本属性,即法定性(产生、行使、保护依法律规定)、自由性(根据权利人自己意志行使),以及作为民事权利之间的互相转换或让渡,特别是知识产权本身融合了物权、债权、财产权、人身权等其他(一般)民事权利部分或主要特征于一身。
知识产权和其他(一般)民事权利的区别主要源于知识产权本身的特殊性,即知识产权具有复制性、地域性、时间性。
复制性在于知识产权在载体上重复体现价值特点;地域性源于各个主权国家或地区对其管辖范围知识产权的特殊规定;时间性源于各个主权国家或地区对其管辖范围知识产权时间有效性限制。
知识产权与物权区别主要在于物权的占有、使用、收益、处分更加排他,由物权权利人自己意志行使即可完成,而知识产权需要法律和法定程序的保障才能完成;且二者产生权利冲突时候,知识产权必然要让渡于物权。
知识产权与债权区别主要在于债权的相对性,而知识产权本身具有法定对世性和排他性。
知识产权本身融合了权利人的财产权、人身权(人格权和身份权),因此单纯对比财产权和人身权,知识产权均有区别。
希望能帮助你,同时建议你在考试或规范的答案中再整理为佳。
4.知识产权是一种民事权利
知识产权的特点(1)知识产权是一种无形财产(2)知识产权具备专有性的特点(3)知识产权具备时间性的特点(4)知识产权具备地域性的特点(5)知识产权的获得需要法定的程序■专有性,即独占性或垄断性;除权利人同意或法律规定外,权利人以外的任何人不得享有或使用该项权利。
这表明权利人独占或垄断的专有权利受严格保护,不受他人侵犯。只有通过“强制许可”,“征用”等法律程序,才能变更权利人的专有权。
知识产权的客体是人的智力成果,既不是人身或人格,也不是外界的有体物或无体物,所以既不能属于人格权也不属于财产权。另一方面,知识产权是一个完整的权利,只是作为权利内容的利益兼具经济性与非经济性,因此也不能把知识产权说成是两类权利的结合。
例如说著作权是著作人身权(或著作人格权、或精神权利)与著作财产权的结合,是不对的。知识产权是一种内容较为复杂(多种权能),具经济的和非经济的两方面性质的权利。
因而,知识产权应该与人格权、财产权并立而自成一类。■地域性,即只在所确认和保护的地域内有效;即除签有国际公约或双边互惠协定外,经一国法律所保护的某项权利只在该国范围内发生法律效力。
所以知识产权既具有地域性,在一定条件下又具有国际性。■时间性,即只在规定期限保护。
即法律对各项权利的保护,都规定有一定的有效期 ,各国法律对保护期限的长短可能一致,也可能不完全相同 ,只有参加国际协定或进行国际申请时,才对某项权利有统一的保护期限。 ■知识产权属于绝对权,在某些方面类似于物权中的所有权,例如是对客体为直接支配的权利,可以使用、收益、处分以及为他种支配(但不发生占有问题);具有排他性;具有移转性(包括继承)等。
■知识产权在好几方面受到法律的限制。知识产权虽然是私权,虽然法律也承认其具有排他的独占性,但因人的智力成果具有高度的公共性,与社会文化和产业的发展有密切关系,不宜为任何人长期独占,所以法律对知识产权规定了很多限制:△第一,从权利的发生说,法律为之规定了各种积极的和消极的条件以及公示的办法。
例如专利权的发生须经申请、审查和批准,对授与专利权的发明、实用新型和外观设计规定有各种条件(专利法第22条、第23条),对某些事项不授予专利权(专利法第25条)。著作权虽没有申请、审查、注册这些限制,但也有著作权法第3条、第5条的限制。
△第二,在权利的存续期上,法律都有特别规定。 这一点是知识产权与所有权大不同的。
△第三,权利人负有一定的使用或实施的义务。法律规定有强制许可或强制实施许可制度。
对著作权,法律并规定了合理使用制度。
5.求以知识产权为题写一篇文章
随着年龄增长,亲眼目睹了我们国家的改革开放的突出成就,越来越多的高科技产品进入了我们的视野,进入了普通老白姓的日常生活中。
初中时,在全填上还没有见到几家有手机,到现在基本上的家庭都有了,而且有的还有两三部。同样,彩色电视还没有完全流行起来,平板、背投等又引起了人们的极大关注,取代一般彩色电视已成大势所趋。
要说二十世纪最大的发明是什么,电脑可以说是当之无愧的。人们对电脑的态度也从最开始的“如望泰山”,到“谈网俱恨”,再到现在的以之为生,可以说反映了人们接受新事物的一个普遍的过程。
然而随着科学的发展,一个新的名词,一个新的概念也提出来了,那就是知识产权。在英语中,知识产权叫做:intellectual property。
大家都知道,property,在英语中就是资产的意思。也就是说人们现在已经普遍把知识当作一种财富,当作同固定资产等实物资产相应的一种无形资产。
甚至更有人说,谁掌握了知识,谁就有了拥有了比拥有物质资本更大的竞争力。科技已经成了人类进步的阶梯,是人们公认的第一生产力。
然而我们接触到这个概念,一般是通过一些侵犯知识产权的案件来了解到的。随着新技术的不断出现,关于侵犯知识产权的行为也越来越多,甚至出现了侵犯了知识产权却又没有立法的情况。
人们对知识产权的认识也还停留在一个深层的基础上。有的人认为凡是关于先进技术的才会出现知识产权,有的人又在生活中把一些不属于知识产权的案件也当作侵犯了知识产权。
从这个概念引起人们的注意开始,许多人一方面用知识产权的知识来分析和处理在生活中遇到的情况,另一方面,由于对知识产权问题还存在大量的误解,因此往往分析得太过于片面或有点儿极端。 由于学的是信息管理与信息系统专业,所以一直比较关注网上一些关于这方面的事儿。
从一般的商品,到文艺作品,再到科技产品,在网上可以遇到很多问题。比如,最近的娃哈哈公司的知识产权研讨会,唱片公司维权,神州奥美向“浩方在线”的索赔,还有一直以来都备受争议的网络下载工具是否有侵权的问题。
同时还有很多国外状告国内公司侵犯知识产权问题,WTO中美国对中国知识产权现状的担忧。 的确,国内现在还存在很多侵权的行为,有很多公司和个人在暗地里做着些侵犯他人知识产权的违法行为。
我个人认为中国公司和公民个人这么做是受很多客观因素影响的。第一,中国现在的国情。
我国目前还处于一个不发达状态,并且很多东西都在发展之中。中国经济和社会都在向前看,都在寻找发展的机会,在这样一个大的环境下,必然会存在一些法律上的漏洞和一个社会的价值取向:向当前利益靠齐。
而正是在这种社会氛围和立法执法方面的原因,很多人都寻找到了这样一条侵犯他人产权来为自己谋利的发展道路。第二,人们对这方面的认识不够。
知识产权的概念进入中国时间并不长,人们对于这方面的了解也不够,同时还存在片面理解,并没有一种产权的思维。因此在生活工作中并没有太多的把知识产权当回事儿。
就拿目前的软件盗版问题来说吧,基本上的人都习惯性的购买盗版软件,并在做这的时候,并没有考虑自己是不是违法了,应该怎么去做。也就是说很多人的头脑中还没有“知识产权”这一概念。
第三,我认为和我们国家的国民生活水平有关。目前很多东西都超出了人们的生活水平,然而这些东西又是在生活中所必须的。
所以必然会促使人们寻求盗版,毕竟盗版产品在质的方面和正版的相差不大,价格上却有明显的优势。 保护知识产权,其意义也是很大的。
首先它能保证创造者的创新激情。保护知识产权能够提供激励机制,激发出更多的创新。
林肯曾经说过,“专利制度是在天才的创造火焰中添加了利益这种燃料”。就拿软件产业来说吧,开发一个系统,开发一个软件,可能要一个团队数月数年的时间,因此他们期望自己的付出能够有所回报。
然而盗版软件基本上不用计算成本,给正版软件的销售带来巨大的冲击。我也是这相关专业的学生,对这方面的了解也有一些,同样也知道开发出一个软件需要付出多大的心血。
如果我辛辛苦苦的开发出一个软件,结果被别个一个复制就给盗版了。我还会有激情再出开发吗?我想多数人心里自然而然会打个折扣。
所以保护知识产权,不仅可以提供激励机制,还保护了创新者的合法利益。 同时也保护了相关产业的发展。
VCD整机技术最早诞生于我国,但是其发明人并没有像发明了Windows的美国人比尔•盖茨那样成为超级富翁,这中间原因很多,但不可忽略的一个原因就是他没有申请专利。因为没有专利保护,结果国内有几百家VCD机生产厂家一哄而上,相互仿制,不仅市场一片混乱,而且最早的发明人也并没有因此获益多少。
这个例子就可以说明一切。如果我们也注重知识产权,也拿起这个合法的武器来保护我们的权益,我想VCD行业的今天应该更加红火吧。
知识产权不再是阻碍个人和企业,经济发展的因素,希望到时候人人都能“尊重知识,尊重人才”。
6.知识产权与反垄断法在价值取向上有何异同
知识产权并不是反垄断法的例外如果仅仅从知识产权与其他对世性的绝对权(比如物权)一样具有排他性或者垄断性的角度,说知识产权是一种垄断权,这种论断也不为错,尽管这种垄断性算不上是知识产权的特征。
但是,这种垄断权在法律上具有什么效力和意义呢?它无非是“对世权”、“绝对权”的同义反复,除此之外根本说明不了什么问题。在近现代各国民法典里,恐怕是找不到“垄断权”这个民事权利的。
垄断权实质上就是一种法律上的特权,如果法律赋予某个民事主体以“垄断权”,本质上会与现代民法的平等原则相悖的。所以垄断权不具有民事权利(私权)的性质,而可能带有公权力的特点,比如烟草专卖权、铁路专营权、电信专营权等,当然这种特权在现代市场经济条件下只会越来越少了。
而知识产权显然不同于上述“垄断权” [1],它凝结着发明人、作者等智力成果创造着的劳动,无疑是一项民事权利。既然如此,如果有人仍然坚持认为知识产权是一种垄断权的话,必然是有其另外的用意的:那就是有意无意地将“知识产权”与“垄断”划上了等号,使得知识产权多少带上了点“垄断”和“特权”的“原罪”。
从知识产权脱胎于封建垄断特权的历史看来,这种观点多少也是情有可原的,但是如果死守着历史的沉渣,而看不清事物的发展轨迹,认识不到知识产权从垄断权(特权)到财产权(私权)的演进,显然是迂腐和糊涂的,其结论也是靠不住的。1623年制定的英国《垄断法规》确实是把专利权视为垄断权,并作为废除垄断特权的例外而保存下来的。
但是透过历史的表象,我们可以看到,西方社会向资本主义制度过渡的进程中,个人权利也逐步地得到重视与保护,《垄断法规》实际上在废除了大量垄断特权的同时,使专利权向私有财产权演化。“它规定了发明专利权的主体、客体、可以取得专利的发明主题、取得专利的条件、专利有效期,等等,为后来所有国家的专利立法划出了一个基本范围,其中的许多原则和定义一直沿用至今”[2]。
这是知识产权从垄断权过渡到财产权的第一步。而“在法国资产阶级革命以后编纂的新的民事法律中,知识产权就被确定了新的地位,因为人类的智力活动制造的是思想产物,与其他劳动产品一样,同样能够获得相应的财产权利(PROPERTY)”[3],自由资本主义时期“私有财产神圣不可侵犯”的民法原则同样适用于知识产权。
《美国宪法》第1条第8款第8项就明文规定:“国会应有权……通过保障作者与发明人对其相应作品与发明在限定期限内拥有专有权的方式来促进科学与实用艺术的发展。”[4]值得指出的是,1787年的美国宪法是用“专有权(EXCLUSIVE RIGHT)”(或者翻译为“排他权”)而不再以“垄断权(MONOPOLY)”来称谓专利权等知识产权的,这就意味着人们开始意识到专利权与经济领域的垄断或垄断权是不同的[5],而“排他权”正好说明了专利权作为一种对世性的财产权的法律属性。
有外国学者认为:授予专利垄断权以褒奖那些掌握着对社会有益的技艺的人,与认识到所授予的垄断权力固有的对自由竞争的不利影响之间,存在着紧张的对立,这个问题在400多年前的欧洲中世纪就已经存在了[6]。也就是说,知识产权与反垄断之间的对立自有专利垄断权至今一直没有停止过。
笔者不以为然。欧洲早期的专利垄断权主要与商业贸易有关,而与技术进步没有多大联系,确实属于一种垄断经营的特权,与现代知识产权根本不能同日而语。
如果说这个时候专利垄断权与反对垄断之间确实存在着对立的话,那么这种对立完全是一种反对封建垄断特权的斗争,其目的和结果并不是否定和放弃专利权,而恰恰是为建立一种平等的财产权(私权)做出了努力和贡献,其结晶就是《垄断法规》这部具有现代意义的专利法的诞生。如果把当年的专利垄断权与后来的知识产权混为一谈,并且把当年的专利垄断权与反垄断特权之间的斗争和后来的知识产权与反垄断之间的关系视为同一种性质的问题,就颇有“关公战秦琼”的味道了。
专利权、商标权等知识产权虽然是由国家授予的权利,但这并不影响其成为一种民事权利而受私法的调整,何况有些知识产权也并非需要国家授权才能产生。而近代私法的特色在于首先承认所有的人具有完全平等的法律地位,对个人自由和财产的保护成为法律的首要目标,“所有权神圣”成为私法的基本原则。
私有财产是自由的体现,维护财产权是社会的首要目标。财产权不仅成为近现代宪政民主的基石,也是社会公正的前提和保障。
当然,当历史跨入十九世纪末二十世纪初的时候,西方经济领域因垄断而产生的经济危机使国家干预政策取代了自由放任主义,国家干预首先导致了包括反垄断法(1890年谢尔曼法)在内的社会立法的大量产生,国家权力的触角伸向社会和经济的每一个角落。与此相对应,当代西方的民事立法呈现私法公法化的趋势,近代民法的三大原则得到修正,“所有权神圣”原则在当代受到冲击。
德国学者基尔克发展了“禁止权利滥用”的法理[7],反映在立法上,1919年德国《魏玛宪法》第153条第3项规定:“所有权负有义务,于其行使应同时有益于社会公益。
7.如何区分公权和私人权益根据物权法知识回答
公权就是公权力,就是权力,权力是社会授予的,是公民让渡的。
私权就是私权利,就是个人的权利,权利是天生的,不可剥夺的。比如人身自由和个人的财产所有,是别人不可剥夺的,除非法律另有规定。
有时,私权利不仅是指个人,企业和公司也是私权利。上海自贸区实行负面清单式管理,就是对于私权利列明不可以做的事情,其他都可以做,叫做法无禁止即可行。
如果私权利事事都要批准,那人们就无法生活,走路时我该先迈出那条腿?但公权力就不同,它实行正面清单式管理,只有清单上规定的事情才可以做,否则就是违法。以为公权力可以创新,变化新花样,那是创设权力,也是违法。
因为公权力背后是强制力,私权利无法与之对抗。
8.产权与物权的关系
论物权与知识产权的关系 -------------------------------------------------------------------------------- 作者:中国民商法律网 尽管物权法规范有形财产之归属关系,尽管物权的客体原则上为有体物,但在物权与债权相对而立的基本财产权体系之中,仍然存在一个“第三者”,这就是无形产权。
而无形产权与物权的关系是如此之紧密,如果对之不予以适当的分析,则物权本身的地位也许尚难以达到真正的清晰。 众所周知,将财产划分为有形财产与无形财产为罗马法的传统,但罗马法上的无形财产(无体物)仅指某些财产权利,并不包括近代社会以来才出现的知识产权等。
法国民法不仅继承了罗马法的这一传统,而且还扩大了无形财产的范围。在法国法中,无形财产是指不具有物质形态,只能通过思维的、抽象的方式认识其存在的财产,其可被分为两大部分:一是用益权、地役权等他物权以及由《法国民法典》直接加以规定的债权和股权等;二是无形产权。
法国法中的无形产权的范围比知识产权的范围要大得多,它不仅包括版权以及发明专利、工业设计、商标权等工业产权,而且还包括主体就营业资产、客户、营业所、商业名称以及在现代社会具有重要价值的商业信息等所享有的权利。 对于无形产权的地位以及将财产分为无形财产与有形财产这一作法,有些法国学者持否定观点,认为根本不存在什么“有形财产”,因为一切财产都是无形的。
他们指出:“物和权利具有完全不同的性质,将之放在一起进行比较和分类是毫无道理的。从逻辑上讲,不应将物视为财产,因为具有经济价值的是物所包含的‘财富’因素而非物本身,物权是权利的标的。
无任何人享有权利的物根本就不是财产。”(注:Flour et Aubert,Les obligations,l'acte juridique,A。
Colin,8e éd,1991,no。4。)
但其他法国学者则认为无形产权的存在是无可争辩的一种现代社会现象,与两类财产的区分并无直接关系。有形财产的概念阐明了所有人对物的直接控制支配的程度高于对无形财产的控制、支配,而无形财产则是一种更为理念化的权利,这种权利更易于自我分解、持续期较短并严格地决定于法律及情势所构成的社会背景。
与此同时,就无形产权是不是一种“所有权”的问题,法国学者也展开过争论。很显然,无形产权特别是知识产权涉及财产(智力成果及其他利益)和财产的“归属”(具有支配性和排他性),可通过合同而转让(具有可让与性)并具有对抗一切人的绝对效力(为绝对权)。
可以说,除了权利客体非为有体物之外,无形产权在许多基本的方面与所有权并无不同。为此,有许多学者认为无形产权实质上就是一种所有权,甚至认为“所有权的‘硬’概念已经被知识产权的‘软’概念所摧毁”。
(注:M。A。
Hermitte:《非法律技术中的‘软’概念的意义:知识产权的典型》,A。 p。
d。1985,331et s。)
但是,更多的人根据以下理由否认无形产权是一种真正的所有权:(1)无形产权非以有体物为标的;(2)无形产权不能具有所有权的全部权能;(3)所有权一般有永久性,而无形产权通常有时间性(诚然,某些无形产权的时间性形同虚设,如商标权因可无限“续展”其效力而事实上并无时间限制,商业名称也如此,但时间的经过对之仍可发生影响,其表现为这些权利会因停止使用而丧失其效力);(4)法律对于所有权主体之身分一般无特别要求,但无形产权通常须依赖于其持有人的职业与身分;(5)无形产权的存在和实施均须严格依从法律规定。 与所有权不同,所有权所包含的对物质资料的垄断利用权(排他性)事实上更带有一种“自然性”,而作为一种法律上的垄断利用权,任何无形产权的产生通常需要法律的特别规定。
同时,无形产权中知识产权的法律保护通常具有国际性,等等。 而在其他国家的学者以及中国学者的相关论述中,除上述理由之外,经常还被提及的是知识产权的“行政管理”问题。
如德国著名学者Karl Larenz就指出,精神产品应由知识产权法规范而不由物权法规范,因为精神产品本身虽然表现为物,但其真正价值不一定能够通过其物质载体本身而得以表现,而需要特别的机关依照知识产权法来予以判断。虽然著作权、专利权以及商标权等知识产权的取得、行使和保护也须以物权法为基础,但其同时也需要依靠专门的行政法规,而且有时行政法规对知识产权的取得和保护能够发挥较之民法更为重要的作用。
(注:转引自孙宪忠:《德国当代物权法》,法律出版社1995年版,第4页,第4页。) 故无形产权为一种“利用垄断权”而非物权之一种,当属无疑。
但是,尽管关于“知识产权是不是一种所有权”的讨论如此形而上,以至于令人怀疑其是否具有实际价值;尽管条分缕析物权与知识产权的区别已经被许多人作成了洋洋洒洒的大文章,以至于继续关注这一问题有可能被视为学问上的浅薄,但看起来如此相似的知识产权与物权真的具有本质区别吗?拥有一幢房屋与拥有一项专利,如同购买一幢房屋与购买一项专利一样,当然是有重大区别的。 但是,为什么合同或者债权制度并不因为技术转让合同的标的与有体物买卖合同的标的不同及由此而导致的诸多“重大区别”而将。
9.产权的定义是什么
什么是产权?产权与财产所有权是什么关系?我国的法学家和经济学家对此仍有不同的看法。大致存在着以下几种观点:
一是把产权等同于所有权。持这种观点的人以所有权作为产权的逻辑出发点,来评价、批判西方产权理论,并以此分析我国的经济改革。他们认为,产权作为关于财产的权利,其基础和核心就是所有权,即从人对资产的占有隶属关系来理解的狭义所有权。这可以说是一种最狭义的产权定义。在产权理论刚刚引入我国的时候,这种观点曾十分流行。
二是把产权等同于占有权和经营权。持这种观点的人认为,产权有两种含义:一是指所有权,二是指占有权和经营权。在理论上,这两种含义可以同时存在,区别在于:在不同所有制之间适用于第一种含义的产权;在同一所有制内部,适用于第二种含义的产权。
三是认为产权有别于所有权,并且比所有权的涵义更宽泛。这是后来出现并引起人们广泛关注的观点。持这种观点的人认为,产权与所有权有着不同的内涵,所有权就是对资产的排他性隶属权利,而产权则是一个包含所有权在内但远比所有权内容宽泛的范畴,除了所有权,它还包括占有权、支配权、经营权、收益权以及处置权等一组权利。在理论界,持这种观点的人占多数,同时它也比较接近于西方学者所表述的产权体系。
从推动或促进产权交易的角度,对产权定义作以下概括是比较科学和可行的:
首先,产权是与财产有关的、具有排他性的权利。产权的排他性意味着特定的权利主体只能是一个,即排除任何非权利主体对产权的占有和使用;并且,产权的排他对象是多元的,即一个主体可以有多项产权,但一项产权只能归属于一个主体。
其次,产权是能够流动或可让渡的权利。在产权拥有者认为不再需要拥有或非拥有者认为需要拥有时,产权应当能够流动并在他们之间互相让渡,从而实现资源的高效率配置。
再次,产权是具有可分性的权利。如企业产权可以横向分解为使用权、收益权、处置权和让渡权,也可以纵向分解为出资权、经营权和管理权;从其存在方式上,还可分为价值形态的产权和实物形态的产权。
第四,任何产权,都必须是有边界、可计量的权利。否则,既不可能把特定产权从其他产权中分离开来,用于交易,也不可能在交易过程中对产权进行有效计量。
从以上四个方面来界定产权的内涵,对于理解和把握产权交易非常重要,因为产权交易是由产权的内在属性决定的。产权的排他性是产权交易的首要前提,没有明确的权利主体的产权是不可能拿去交易的;二是产权能够流动和可出让,使产权交易实际上成为可能;第三,正因为产权是可分的,所以人们不仅将产权作为整体来出让,也可以将其分割为部分甚至一个个单元来出让;最后,由于产权是有边界、可计量的对象,使得它在交易过程中具有实际可操作性。
参考资料:/cgi-bin/GLaw.dll?DispInfo&nid=156