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学术研究：论述一下不起诉

  　　浅谈我国的不起诉制度

　　　　　　　　　　　　　　　　钱 晖 朱华伟

　　内容摘要：传统的观念将不起诉制度等同于不起诉，本文试图从不起诉决定、对被不起诉人的事后处理与对不起诉权的制约三个方面全面阐述，以此对不起诉制度进行探讨，并对不起诉制度在实践中的运用进行了思考，权作抛砖之举。
  

　　关键词：不起诉制度 起诉便宜主义 歉抑原则 听证

　　一、不起诉制度的概念和不起诉的种类

　　（一）概念

　　不起诉制度是我国刑事诉讼法中规定的一项制度，体现了我国“区别对待”和“惩办与宽大”相结合的刑事政策。1其理论渊源是起诉便宜主义和刑法的谦抑原则。
  不起诉制度应包括三方面的内容：不起诉决定的作出(或称不起诉),对被不起诉人的事后处理和对不起诉决定权的制约。

　　不起诉是指人民检察院对公安机关侦查终结移送起诉的案件、以及自行侦查终结的案件进行审查后，认为案件不符合起诉条件或者可以不将犯罪嫌疑人交付审判，而作出的不将犯罪嫌疑人提交人民法院审判的一种处理决定。
  不起诉决定具有在审查起诉阶段终结诉讼的法律效力。

　　根据《刑事诉讼法》第一百四十二条第二款和《人民检察院实施〈中华人民共和国刑事诉讼法〉规则（试行）》（以下简称《实施规则》）第二百五十五条的规定，人民检察院作出不起诉决定后并没有完成诉讼任务，其对于被不起诉人需要给予行政处罚、行政处分或者需要没收其违法所得的，应当发出检察意见和移送有关主管机关处理，并且对此进行监督，考察对被不起诉人的处罚效果。
  这是对被不起诉人的事后处理。

　　人民检察院具有作出不起诉决定的权力，这种权力并非不受制约。为保障诉讼主体的合法权益，防止作出错误的不起诉决定，刑诉法规定了对不起诉决定权的制约程序。

　　笔者认为，孤立地看这三方面中任何一方面都不能称之为不起诉制度，不起诉制度是三者的有机结合。
  

　　（二）不起诉的种类

　　对于不起诉的种类，理论上有两种不同的分类。

　　第一种将不起诉分为法定不起诉、酌定不起诉和证据不足不起诉（存疑不起诉）。所谓法定不起诉是指《刑事诉讼法》第一百四十二条第一款的规定；该条第二款的规定是酌定不起诉，是检察机关起诉自由裁量权的体现；《刑事诉讼法》第一百四十条第四款的规定为存疑不起诉。
  

　　第二种将不起诉分为绝对不起诉（法定不起诉）和相对不起诉（酌定不起诉），认为存疑不起诉应归入绝对不起诉中。

　　笔者赞同第二种分类，以人民检察院对案件起诉或不起诉有无自由裁量权分法定不起诉和酌定不起诉。

　　根据《刑事诉讼法》第一百四十二条第一款的规定，犯罪嫌疑人有该法第十五条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定。
  这表明，对于第十五条规定的情形，人民检察院必须作出不起诉决定，而不能提起公诉，不起诉决定的效力是绝对的，因而称之为法定不起诉。对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足不符合起诉条件的，可以作出不起诉的决定。有学者认为这里用的是“可以”而不是“应当”，不同于第一百四十二条第一款的规定，是人民检察院由于证据不足而作出的不起诉决定，是存疑不起诉，不应归入法定不起诉中。
  笔者认为这种观点欠妥。根据《刑事诉讼法》第十二条的规定“未经人民法院依法判决，对任何人不得确定有罪。”而要认定有罪，必须是事实清楚、证据确实充分，并且《刑事诉讼法》第一百三十七条也规定了，人民检察院审查起诉案件必须查明犯罪事实，情节是否清楚，证据是否确实、充分，所以对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，只能作出不起诉的决定。
  作出不起诉决定是唯一的选择，而不能决定提起公诉。条文中“可以”只是一种语言的表述，而不具有赋予检察机关自由裁量权的含义。因此，笔者认为将存疑不起诉归入法定不起诉更为合理。

《刑事诉讼法》第一百四十二条第二款的规定是酌定不起诉。即人民检察院认为犯罪情节轻微，通过已进行的诉讼程序，使犯罪嫌疑人受到了一定的教育，并且通过其他非刑罚的手段足以惩罚和教育犯罪嫌疑人，可以作出不起诉的决定。
  这是人民检察院依据法律所享有的自由裁量权，但行使自由裁量权的前提是案件已达到法定起诉条件，并且权力的行使受到一定的制约，因而又称为相对不起诉。

　　二、不起诉制度的历史发展

　　我国传统上属于大陆法系国家，在起诉问题上持起诉法定主义的基本立场。
  所谓起诉法定主义是指检察机关是否起诉由法律明确规定。对于达到起诉标准的案件，检察机关必须起诉不得不起诉。反之，检察机关则不得起诉。与起诉法定主义相对的是起诉便宜主义，是指检察机关有权决定是否起诉，以什么罪名起诉，起诉数罪中的一部或全部。检察机关享有广泛的几乎不受限制的不起诉自由裁量权。
  起诉便宜主义具有节约诉讼成本的优点，符合国际上注重刑法的教育功能和刑罚个别化、轻刑化的发展趋势。因此原先坚持起诉法定主义的大陆法系国家吸收起诉便宜主义的合理部分，形成了以起诉法定主义为主，起诉便宜主义为辅的起诉制度。

　　我国因为基于刑事政策的需要，早在1956年，全国人大常委会通过的《关于处理在押日本侵略中国战争中犯罪分子的决定》就赋予了我国检察机关在起诉问题上一定的裁量权，即免予起诉权。
  1979年制定的刑事诉讼法中规定了不起诉和免予起诉制度。79刑诉法第十一条规定人民检察院应当不起诉的几种情况。现行刑诉法第十五条与之相比，无多大变化，只是立法用语更为规范。79刑诉法第一百零一条规定了免予起诉制度，但没有规定对于被免予起诉人的事后处理，是不完善的，1996年刑诉法修订时废除了免予起诉制度。
  《关于〈中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）〉的说明》这样解释废除免予起诉的原因：“免予起诉制度对于体现惩办与宽大相结合的刑事政策和对轻微案件及时结案，发挥了一定作用。问题是1、不经法院审判程序就定有罪，不符和法制的原则；2、实践中，对有些无罪的人定免予起诉，侵害了被告人的合法权利，对有些依法应当判刑的却给予免予起诉。
  经与各方面反复研究，草案扩大了不起诉的范围，对犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以不起诉，不再使用免予起诉。”于是现行刑诉法在废除免予起诉的基础上发展了现有的不起诉制度。

　　三、不起诉制度的理论依据

　　（一）起诉便宜主义

　　英美法系国家在起诉的理论方面采用起诉便宜主义，即检察机关对不符合起诉条件的案件不能起诉，对符合起诉条件的案件得依职权决定是否提起公诉，以何种罪名起诉，以及起诉数罪中的一部还是全部。
  检察机关对案件享有广泛的、几乎不受限制的自由裁量权。英美法系国家采用起诉便宜主义固然由于法律传统、当事人主义诉讼理念等方面的影响，但更现实的理由是出于诉讼经济方面的考虑。例如在美国，由于美国的刑事司法系统负担过重，所以“选择性起诉”的原则已被大多数美国人所接受。
  既然社会中的犯罪行为已经大大超过了刑事司法系统的“负荷”，那么把某些犯罪行为截留在刑事司法系统之外就是不可避免的。至于哪些犯罪种类、哪些犯罪人以及哪些犯罪行为应当截留，则完全属于检察官的自由裁量权。大陪审团和预审法官对此是无权过问的。1

　　以波斯纳为代表的经济分析法学派认为，在法律活动中（包括立法与司法）应当以经济分析的方法对法律活动的成本和法律活动所产生的效益进行比较，力求以最小的成本获得最大的效益。
  按照经济学的观点，只要资源是有限的、具有稀缺性，那么在资源利用的过程中就必然产生资源利用的成本和产生的收益的比较问题。司法资源是有限的，那么在利用司法资源惩罚犯罪的过程中就必然产生成本﹝刑事案件的立案、侦查、起诉、审判和执行的费用﹞和收益（犯罪所损害的社会利益）的比较问题。
  我国现在的司法现实是，一方面犯罪种类和犯罪数量居高不下，一方面与犯罪作斗争的司法资源增长缓慢，导致羁押场所人满为患。另据有关文章报道，在中国每关押一名罪犯的直接费用为2800元，多关押一名罪犯就等于少让七个孩子上学。因此现实决定了对犯罪不应当也不可能做到每案必究。
  国家应当将有限的司法资源放到追究大案、要案上去。对于轻微案件，应当用尽可能少的司法资源对之进行处理。不起诉制度很好地体现了这一思想，节约了有限的司法资源 ，缩短了诉讼进程，提高了诉讼效率。

　　（二）刑法的谦抑原则

　　刑法的谦抑原则，是指“立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益——有效地防止和控制犯罪。
  ”刑法的谦抑原则蕴涵了这样一种理念：“对于某种危害社会的行为，国家只有在适用民事的、行政的法律手段和措施仍不足以抗制时才能运用刑法的方法亦即通过刑事立法将其规定为犯罪，处以一定的刑罚，并进而通过相应的司法活动加以解决。”1

　　刑事惩罚是各种惩罚措施中最严厉的一种是社会秩序的最后一道屏障，若动用刑事惩罚仍不能切实地维护社会秩序，那么社会秩序的维护就成为无本之木、无源之水。
  因此，对于刑罚一定要慎用，慎用的刑罚才能保持对犯罪的最大威慑。“在刑罚多少偏于残酷的国家，并不使人因此而更服从法律。在刑罚较轻的国家，人们惧怕刑罚，也不下于刑罚残暴恶毒的国家。”2对于某种危害社会的行为，应尽可能不用刑罚，而代之以其他非刑罚化的处罚措施。
  人民检察院依法作出不起诉决定后，提出由有关主管机关处理的检察意见，对犯罪行为处以非刑罚的惩罚，这是谦抑原则在不起诉制度上的体现。

　　此外，刑法的谦抑原则在立法上的影响表现为许多国家对轻微罪处理的轻刑化、非刑罚化和非刑法化。由过去对犯罪单纯的惩罚转向对犯罪的惩罚与预防并重，并突出刑罚的教育功能，强调犯罪产生的社会责任。
  《囚犯待遇最低限度标准规则》和《保护人人不受酷刑和其他残忍、不人道或者有辱人格待遇或处罚宣言》等国际公约极大地促进了刑事立法的宽松化。我国的不起诉制度符合国际刑事政策理论的发展方向，有助于树立我国刑罚文明的法治国家形象。

　　四、不起诉决定的作出

　　（一）法定不起诉

　　人民检察院对于1、情节显著轻微、危害不大、不认为是犯罪的；2、犯罪已过追诉时效期限的；3、经特赦令免除刑罚的；4、依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；5、犯罪嫌疑人、被告人死亡的；6、其他法律规定免予刑事责任的，包括正当防卫和紧急避险等，应当作出不起诉决定。
  此外，补充侦查的案件证据不足的，人民检察院也应当作出不起诉决定。（刑诉法一百四十条第四款中“可以”改为“应当”则更为妥当，笔者在本文第一部分不起诉的种类中详细讲述过理由。）根据《实施规则》第二百五十条第二款的规定，人民检察院对于作出不起诉决定前补充侦查的次数有决定权，即对于补充侦查的案件作出不起诉决定可以只补充侦查一次，不以补充侦查两次为前提。
  

　　对于符合法定不起诉规定的，人民检察院必须作出不起诉决定，而无丝毫自由裁量之余地。若人民检察院将不具备起诉条件的案件起诉，不仅违背了刑诉法第一百四十一条“犯罪事实已经查清，证据确实、充分依法应当追究刑事责任”的规定，还有违法律职业者恪守法律的从业道德。
  

　　（二）酌定不起诉

　　酌定不起诉决定是人民检察院依自由裁量权作出的。依照刑事诉讼的有关规定，对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院检察委员会可以作出不起诉决定。伴随着司法制度改革，检务公开成为一种符合改革潮流的呼声。
  人民检察院将不起诉决定的形成过程公之于众，可以减少社会大众尤其是被害人对人民检察院暗箱操作的担忧，还可以将自己置于外部监督之下，减少错误的发生。上海市徐汇区人民检察院在这方面进行了有益的探索，为一起不起诉决定举行了听证会，邀请了政协委员、人大代表和律师为听证员，案件承办人、被害人参加听证，并由有关部门派代表旁听。
  徐汇区人民检察院举行听证会的优点是显尔易见的。首先，检察院在举行听证会前肯定会对案件反复斟酌，力求减少错误的发生；其次，通过现场解答被害人对不起诉的疑虑，有利于被害人理解人民检察院的决定，增强对人民检察院工作的认同感；再次，邀请有关部门派员参加听证，使之了解案件的来龙去脉，有利于有关部门落实对犯罪嫌疑人的帮教措施，以达到对犯罪嫌疑人进行教育和挽救的目的。
  

　　在酌定不起诉中，对被不起诉人有“犯罪情节轻微”的条件限制，对此有同志认为，这里的“犯罪”应指最高刑是三年有期徒刑的犯罪。笔者认为此看法值得商榷。首先，对于“犯罪”的认定法律上没有明确规定，对此的认定人民检察院有自由裁量权。按照设立不起诉制度的立法目的，立法显然不希望将“犯罪”限制为最高刑为三年有期徒刑。
  现实情况是千变万化的，若规定为“最高刑是三年有期徒刑的犯罪”，将不能穷尽所有犯罪情节轻微，不需判处刑罚或免除刑罚的犯罪，不能最大限度地发挥不起诉制度的功效。其次，若规定为“最高刑三年有期徒刑的犯罪”，将不利于保护犯罪嫌疑人的合法权益。例如在两起“顺手牵羊”型的盗窃案件中，一人盗窃9900元，最高刑为三年有期徒刑，另一人盗窃10100元，应处三年以上有期徒刑。
  两人盗窃的其他情节都相似。按有的同志的看法，对前者可以作出不起诉的决定，对后者则不能，这显然是不公平的。在经济发展相对发达的地区，二百元显然不是大数目。若仅仅因为二百元的差额而对两人在程序上作出不同的处理决定，这也不符合刑事诉讼中追求“个案公平”的司法目标。
  在司法实践中，检察官们也不拘泥于三年以下有期徒刑的轻微刑事案件。例如，南通曾经发生一起案件，两学生开玩笑，一学生一拳打在另一学生的脾脏部位，而恰巧这位学生的脾脏特别脆弱，经不起外力冲击。结果造成脾脏破裂，构成重伤。按刑法规定，故意伤害致人重伤的应处三年以上有期徒刑，但办案检察官考虑到实施伤害行为的这位学生平时表现一贯良好，学习成绩优良，并且两人是要好的朋友，事发后受伤学生的医药费也得到了补偿。
  经与有关学校，公安部门的领导，被害人家长等人商议，检察机关举行了不起诉决定的公开听证会，最后作出不起诉的决定，成功处理了这起案件。

　　笔者认为，对“犯罪情节轻微”应从以下几个方面把握。

　　首先，应排除有严重暴力行为的犯罪，特别是《刑法》第十七条第二款规定的八种犯罪。
  其次，应看行为人是否是偶犯、初犯，平时表现如何，是否是未成年人，是否有自首、立功等从轻、减轻情节。再次，应看其犯罪后的悔罪态度。最后，应看其行为有否造成严重的社会不良影响。

　　五、对被不起诉人的事后处理

　　所谓对被不起诉人的事后处理是在不起诉决定作出后，人民检察院直接或建议有关部门对被不起诉人作出处理，并对处理效果进行考察的一种司法活动。
  刑事诉讼法第一百四十二条第三款，《实施细则》第二百五十五条共同构成了对被不起诉人的事后处理。作出不起诉决定的原因是多种多样的，有些是因为不构成犯罪，但属于违法行为。所以人民检察院应当发出检察意见书，建议有关部门对违法行为进行处理。特别是在酌定不起诉中，对被不起诉人作出不起诉决定不是因为其不构成犯罪，而是因为其犯罪情节轻微，不需判处刑罚或免予刑事处罚。
  在司法实践中，人民检察院不能只注重不起诉决定的正确性而忽视对这类被不起诉人的教育。不起诉决定仅是刑事诉讼程序的终结，而并不是对行为人处理的结束。行为人虽可免除刑罚之苦，但仍需接受一定的制裁。注重对被不起诉人的事后处理，可以达到教育和挽救被不起诉人的目的，防止重新犯罪，以期达到法律效果与社会效果的有机统一。
  

　　现行法律对事后处理规定得比较简单，应加以完善。笔者认为国外通行的“社会服务令”值得借鉴1，即对犯罪行为人不处以刑罚，而代之以为社会无偿服务一定时间的处罚。在运用“社会服务令”中，有几个问题需要注意。首先，检察院是法律监督机关，不具有作出实体处分的权力，由其发布“社会服务令”是否合适。
  其次，应注意“社会服务令”的效果，切勿流于形式。再次，“社会服务令”规定的劳动方式要有限制，不能变相使用无偿劳动力。要解决这几个问题，笔者认为，“社会服务令”应由人民法院作出。人民法院具有裁判权，由其发布“社会服务令”符合国际上通行的“司法最后裁决”的司法原则。
  具体的操作可由人民检察院在举行完不起诉听证后，作出书面的处理意见，然后连同案件卷宗一起移送人民法院，由人民法院作程序书面审，最后由人民法院依检察院的处理意见发布“社会服务令”。人民检察院在选择处理方式时，应合理安排劳动形式和劳动量，目的是达到对被不起诉人的良性处罚而非恶性的体罚。
  另外工作同事的素质应有一定的要求，以防止被不起诉人受到新的不良影响。最后，服务的时间不能过长，以半年以内时间为宜。时间过长不利于被不起诉人回归正常的人生轨道。办案检察官应经常回访，考察处理的效果，根据处理的效果应及时变更服务的种类、时间等，这也有助于人民检察院在以后的工作中扬长避短。
  

　　在利用“社会服务令”的同时，人民检察院要重视检察意见的重要性，应及时发布检察意见，由有关部门对被不起诉人作出处理。“社会服务令”并不能彻底解决处理被不起诉人的问题。当被不起诉人是公务人员，党派人士时，人民检察院应建议有关部门对之处以政纪，党纪的处罚。
  

　　六、对不起诉决定权的制约

　　除了检察机关的法律监督外，法律还规定了刑事诉讼主体有申请复议、复核申诉的权利。“有权力必有制约”，这一思想贯穿在整部刑事诉讼法中。对不起诉决定权也是如此。刑事诉讼法第一百四十四条至第一百四十六条规定了这方面的内容，分别赋予了公安机关、被害人和被不起诉人制约人民检察院不起诉决定权的权利（权力）。
  

　　（一）公安机关的制约

　　公安机关认为本单位移送的案件，人民检察院决定不起诉有错误的，可以要求复议。如果意见不被接受，可以向上一级人民检察院提请复核。公安机关这种制约方式的有效性值得怀疑。对于确有错误的不起诉决定，这种制约方式的确能起到一定的作用，但在实践中，人民检察院很少会作出有严重错误的不起诉决定，大量存在的是检察院基于自由裁量权作出的也许不很妥当的不起诉决定。
  对于这类不起诉决定，检察院往往同公安机关存在意见分歧，即使公安机关提出复议、复核，检察院未必会采纳。实际上检察院通常都不会改变自己原先的决定。

　　（二）被不起诉人的制约

　　检察院作出的不起诉决定并不一定符合被不起诉人的利益。不起诉决定在程序上终结了刑事诉讼，是无罪认定。
  但由于免予起诉制度的影响，不少人包括我们一小部份的检察官仍然进行这样的逻辑推理：凡是被检察院找去的人都是有罪的，你被检察院找去了，所以你是有罪的。因此他们仍将不起诉决定当作有罪认定。这显然会影响被不起诉人的社会评价，甚至影响其学习生活和政治前途。
  于是他们希望由人民法院来裁判，以确定其是否有罪。

　　刑诉法第一百四十六条给了被不起诉人这样一种途径，在其不服决定时可以在收到决定书后七日内向检察院申诉。笔者很难相信检察院收到申诉后会改变原先的决定，这种申诉的有效性值得商榷。在司法实践中，检察院在不起诉决定书中通常不会写明被不起诉人无罪。
  这也是被不起诉人申诉的根本原因。我们很难相信被不起诉人希望检察院追究其刑事责任以确定其有罪。因此，笔者建议在决定书上写明不起诉决定是无罪认定，以纠正人们脑中根深蒂固的错误观念，切实维护被不起诉人的合法权益。

　　（三）被害人的制约。

　　刑诉法在第一百四十五条规定了被害人申诉的权力。
  被害人也可以不经申诉，直接向人民法院起诉。关于被害人的制约，笔者认为存在三个问题。

首先，被害人直接向人民法院起诉即是自诉案件。法律规定此类刑事自诉案件的起诉条件是“有证据证明”，但是证据全都掌握在人民检察院手里。被害人没有达到起诉条件的证据又怎能实现制约的目的呢？

　　其次，刑诉法第一百七十一条第一项规定，“犯罪事实清楚，有足够证据的案件，应当开庭审判”。
  此项规定不利于保护被告人的合法权益。被告人在检察院作出不起诉决定后，原以为从此能够诚心悔过，过上正常的生活，却不料因为被害人的起诉重新经历诉讼之累。“如果说被害人享有追诉犯罪的‘自然权利’的话，被不起诉人却不应当负有‘奉陪到底’的义务”。1

　　最后，这里的被害人是否包括被害单位呢？从保护犯罪行为侵害对象的权益看，被害人显然应当包括被害单位。
  但从刑诉法有关规定看，被害人意指自然人。例如证据种类中有被害人陈述，被害单位由于其抽象性、虚拟性而不具有陈述的可能性，陈述只能是自然人对外部事实的主观表述。再如刑诉法第八十八条中规定“被害人死亡或者丧失行为能力的……近亲属……。”，这便毫无疑部地指出被害人是自然人。
  将被害单位排除在不起诉决定的制约主体之外，这显然有违立法本意，不利于保护被侵害对象的合法权益。

　　综上，笔者认为，对于检察院作出不起诉决定的案件，应当允许被害人及其法定代理人、诉讼代理人摘录、复印检察院掌握的证据材料，这样才能更好地体现刑诉法保护被害人权益的目的。
  法院接到被害人的起诉后，应当先进行书面审。对于检察院依刑诉法的有关规定作出的不起诉决定，只要不显然违背刑诉法规定不起诉制度的立法目的，人民法院都应当维持检察院的不起诉决定而不宜轻易改变，防止被害人的救济权利侵害检察院的不起诉自由裁量权。此外，笔者建议刑诉法第一百四十五条应将“被害人”扩展为“被害人和被害单位”。